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20 Apr,2020
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从招投标法征求意见稿看建设工程招投标发展趋势发布者：中招政采发布日期：2020-04-20 16:55:49
从招投标法征求意见稿看建设工程招投标发展趋势
以下文章来源于国浩律师事务所 ，作者彭燕雯
前言
为了适应社会经济发展和监管职能转变的需要，本次修改幅度非常之大，笔者总结修改条文，揣摩立法者意图，认为建设工程的招投标活动在未来有六大发展趋势。2019年12月3日，国家发改委于官方网站发布了“关于《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见的公告”，向社会各界人士征求意见，至2020年1月1日，社会公众通过网上留言方式提出了574条意见和建议，还有部分行业协会、商会、外国使馆、企业和个人通过其他方式提出多条意见和建议。本次《征求意见稿》共8章，94条，对现行《招标投标法》修改58条，增加28条，删除2条，维持8条不变。总体来说，为了适应社会经济发展和监管职能转变的需要，本次修改幅度非常之大，笔者总结修改条文，揣摩立法者意图，认为建设工程的招投标活动在未来有六大发展趋势。
事前审批减少，适应企业需求
《征求意见稿》中有诸多针为深化招投标领域“放管服”行政体制改革而修改的条文。例如第3条关于必须招投标的建设项目范围，删除了原第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，这一规定存在定义不清、难于界定的问题，而建设工程本身就有相关安全质量控制体系，国家有验收标准、有监督验收程序、有质保维修规定等，删除后缩减了必须招投标的建设项目范围。此外，第13条中对于必须招投标项目可以进行邀请招标方式的规定也作了更改，原来符合条件的经过批准，可以不公开招标，但是现在改为只有在“法律、行政法规”规定的情形下（此处不包括部门规定、地方性法官、政策等），才可以不公开招标，缩小了行政机关的权力。第15条是关于招投标代理机构的规定，07年建设部曾发布《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》，该办法于2018年3月被废止，故第15条将对于招标代理机构的条件要求删除，招投标代理机构改为不再进行资格审批，由机构按照自愿原则向工商注册所在地省级建筑市场监管一体化工作平台报送基本信息。除此之外，还有第24条关于集中招标的规定；第34条和第48条均明确一次重新招标后可不再重新招标。这些规定都体现了“放管服”的行政体制改革指导思想，适应了市场主体的实际情况和真实需求，使建设项目招投标活动更顺应市场经济的规则。
事中披露增加，利于公众监督
本次修改中的信息披露规定是一大亮点，贯穿于整个招投标流程。例如第11条增加了鼓励发布招标计划并且要求在国家规定的媒介进行公布的规定；增加了第30条终止招标的规定并要求在媒介公告且说明原因。第51条增加了在媒介公示中标人的规定；第52条增加了在媒介公告中标结果的规定；第54条还增加了公告合同订立情况的规定；第58条还要求合同履行中的重大情况或变更等也要在媒介公示；同时，第63条要求行政监督部门对投诉作出的处理决定，应当在媒介公告。可见，本次《征求意见稿》将信息披露和公众监督作为制度改革的重点。不仅如此，第9条还新增了当事人信用记录和评价制度，与信息披露挂钩，实现信用信息的公开共享和规范应用，提高招投标活动的公开透明度和规范化水平，让公众参与监管，依靠当事人信用档案，既节省了行政资源又增加了监管力度。
事后追责加重，提高违规成本
《征求意见稿》第七章规定了违反前款的各项规定，应当承担的法律责任。从本次修订来看，该章中规定的责任形式变得更加多样，处罚力度明显增强。例如罚款，原千分之五变更为百分之一，千分之十变更成百分之二，五万的变成十万，二十五万的变成五十万，有的罚款起始数额从三千变一万，一万变两万，等等，不再列举，基本翻了一倍；有些没有罚款责任的增加罚款责任。在第67条和76条中对于招标代理机构和评标委员会成员，增加了对直接责任人员禁业期的处罚。此外，对于第一章到第六章中规定的行为，违反后没有处罚的后果的，均增加了相应的处罚规定，使得整个制度设计更完善，有法必依，违法必罚。
评标制度科学，减少低价中标
我们知道，建设工程招投标领域长久以来被诟病最严重的现象之一就是低价中标，而且低价中标对行业的危害非常严重，但是这一现象近些年来没有好转，反而越来越普遍，这是行业充分竞争的结果，但是也出现了建设工程的质量降低、合同变更频繁、合同履行过程中争议增多等负面效果。那么我们的法律以及监管，如何在确保竞争环境的情况下减少这一不良现象呢，这是对我们的立法者提出的一大挑战。从此次的《征求意见稿》，笔者发现了立法者的努力。第39条中，将原来的“低于成本报价”改为“可能影响合同履行的异常低价”，这个改法其实增加了范围，原来以成本价作为标准线，只有在低于成本价格时才被法律禁止，但是现在改为这种较为模糊的表述，也就是说哪怕高于成本价，但是只要这个价格的利润水平过低，可能影响合同履行的，就要被否定。接着在第45条中增加的第二款进一步规定“评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明，并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性，导致合同履行风险过高的，评标委员会应当否决其投标。”，这款规定更加便于实务操作，给予评标委员会要求投标人说明澄清的权力，更好地帮助评标委员会判定“异常低价”。最有亮点的规定体现在第46条对评标方法的规定中，在综合评估法和最低投标价法之外增加了第三种法律法规规章规定的其他评标方法。而且还增加了第二款“经评审的最低投标价法仅适用于具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目。”这一款规定，大大缩小了最低投标价法适用的范围，给予招标人更大灵活性，鼓励多采用综合评估法，而减少使用最低投标价法。以上三个条款都是本次《征求意见稿》中关于低价中标现象所做的修改，如果正式修正稿发布后采纳了这三条的修改意见，此后对于这些法条的效果拭目以待。
配套新法新规，提升体系和谐
去年年底，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法出台。同时，建设工程的PPP模式在过去三年得到了快速的发展。所以本次《征求意见稿》中的一些修改条款纳入了工程总承包和PPP项目的情况。具体来说，例如第3条必须招标的项目规定中增加了第三款“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标”；新增了第23条“招标人可以依法对工程建设项目的设计、施工以及货物采购全部或者部分实行总承包招标。”；第56条第二款增加了一句话“中标项目的主体、关键性工作不得分包，国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。”等，这些法条的修改及增加，使得建设工程整个法律体系更加和谐一致、互相呼应。
完善救济程序，创造公平环境
笔者注意到，本次《征求意见稿》增设了第六章异议和投诉处理。该章节共六个条文，全部为新增条文。原先在2019年刚刚修订过的《招标投标法实施条例》中已经存在了第五章投诉与处理，其中共三个条文规定了投标人及利害关系人的投诉制度，并且规定行政监督部门的回复义务。而本次的《征求意见稿》是把异议前置的两条规定一并放在第五章里面，体系更合理，另外还增加了“调解”的争议解决制度。首先，投标人可以在招标文件中提出对招标投标过程中发生特定争议事项的仲裁、调解等处理途径，这个争议解决途径的事先设定应当作为行政监督部门进行投诉介入的前置程序，只有投标人设定的这个争议解决途径无法解决问题，行政监督部门再以投诉程序介入处理，而介入后，行政监督部门仍然可以采用调解的方式解决争议。如果当事人对于行政监督部门作出的行政处理决定不服，还可以提起行政复议及行政诉讼。多个争议解决途径的层层递进，有助于缓解行政监督部门的压力，更有助于各方的争议解决。
笔者从本次招投标法征求意见稿的修改看到了上述六大特点和趋势，期待正式的修订稿颁布，到时笔者将再次进一步关注其中的变化和创新。
