立法对政府采购合同法律性质的整体认定 

对政府采购合同法律性质的认识，有三种观点：民事合同论、行政合同论、混合合同论。

民事合同论认为，“政府采购本身是一种市场行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同”，这一观点是民法学界的主流观点。

行政合同论则是从动态的角度把握政府采购合同的，即从政府采购合同的要约、签订，到变更、解除、履行、赔偿或补偿的整个过程看，政府采购合同是在其中起主导作用的一方当事人推行行政政策和执行行政计划，进行公共支出管理的手段，其实质是合同行政，要受公法的严格规制，尤其是程序规制。如持这一观点的湖南师范大学法学院肖北庚教授认为，从政府采购合同的自由受到了限制、双方的地位不平等、政策功能、公益性等几个方面论述了政府采购合同应当是行政合同。

混合合同论则认为，政府采购合同是游离于民事合同与行政合同之间的混合型合同。因为单纯地将政府采购合同归为民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德国的政府采购法律关系两阶段说，本质上也认为政府采购合同是混合合同。混合合同说的观点认为，政府采购合同的订立阶段是行政行为，而政府采购合同的履行属于民事行为。

我国现行的《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的立法，最终采纳了民事合同论，其第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”这一规定明确了政府采购合同整体上属于民事合同，正如《政府采购法》起草成员、清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长于安所说：“有关方面起初对此所持立场比较客观，兼顾两方面的优点。……政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同的有关问题作出规定。……但是，后来这一立场发生重大变化，规定政府采购合同适用合同法，对其他特殊规定也作了改变，这可以理解为政府采购合同被认为完全是民事合同。”

《政府采购法》订立时的大背景是我国没有任何法律规定或者认可行政合同这一概念。在制度层面出现“行政合同”这一概念主要来自两个“通知”。即，最高人民法院2014年1月14日发布的《关于规范行政案件案由的通知》将行政合同作为行政行为的一种列出。但是，由于哪些合同属于行政合同没有明确规定，几乎没有行政合同的案件。其次是，国务院在2004年3月22日发布的《关于印发面推进依法行政实施纲要的通知》，“改革行政管理方式”中规定：要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理；充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。国务院的这一通知属于宏观宣誓性文件，无具体规定也不具有可执行性。而民商法学界的主流观点是不承认存在行政合同的，如我国著名法学家梁慧星教授认为：“什么是行政契约，中国现实中没有行政契约，哪些是行政契约？”在这样的大背景下，当年要规定政府采购合同是行政合同确实存在困难。

部分政府采购合同已经被认定为属于行政合同

对于立法将政府采购合同规定为民事合同带来的问题，只有明确将政府采购合同规定为行政合同才能解决。混合合同论在本质上也是将政府采购合同视为行政合同。因为民事合同是所有合同的基础，行政合同不可能没有民事合同的基本要素，只要有部分特点是民事合同不具备的，就可以将政府采购合同视为行政合同。

目前，行政合同的立法现状已经发生了变化。2014年11月1日全国人大常务委员会修改了《中华人民共和国行政诉讼法》，明确将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”列入了行政诉讼的受案范围。这是我国在国家法律层面首次确认行政合同。这使得当年《政府采购法》立法否定行政合同的大背景已经发生了改变。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就‘符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议’，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”虽然我国学界和实务界对于政府特许经营协议、政府与社会资本合作协议是否属于政府采购合同存在分歧。但国际上普遍认为，政府特许经营协议、政府与社会资本合作协议属于政府采购合同。并且，政府特许经营协议属于政府与社会资本合作协议中的一类。2014年10月22日，《第二十一届APEC财长会联合声明》称：“PPP（政府与社会资本合作）提供了一个新的、有别于传统政府采购模式发展基础设施的可行模式”，这很明显把政府与社会资本合作协议视为了政府采购合同，只不过是一种特殊的政府采购合同。

因此，虽然我国的立法整体上视政府采购合同属于民事合同，但笔者认为，实际上已经承认一部分政府采购合同属于行政合同（或者称为行政协议）。

实践中早已承认政府采购合同具有行政合同属性

从国外的相关立法看，对于行政合同，行政机关往往具有优益权。一般认为，行政机关对于行政合同的优益权是指，“行政主体在行政合同的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政合同的权力。”行政主体的这种权力基础，是英国行政法学家J·D·B米切尔论述的：“如果政府的重要行为因此会受到严重妨害，那么，任何契约都不可能被执行。”虽然学者们对行政合同优益权的内容理解并不一致，但都认为行政主体应当具有单方面的合同撤销权或者解除权。在德国，如果撤销合同对于防止或消除对社会普遍福利的严重危害是必需的，那么，任何时候都授予作为合同一方当事人的行政机关最终撤销该合同的权力和单方撤销合同的权力。行政机关为了公共利益废除行政合同的这种权力，已经在德国法中得到了明确而清楚的承认。在行政合同理论最为发达的法国，更是认为整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定执行权这一特权。它可以采取必要的步骤去实施或监督合同，而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。英国的行政机关在政府采购合同中也有一定的特权，第一次世界大战期间的一个判例，已经确立了英国法上“契约不能限制（行政机关）自由裁量权的行使”的原则。

在我国，2004年8月11日，财政部发布的《政府采购供应商投诉处理办法（财政部令第20号）》第十九条规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：……（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动”。这一规定已经明确了作为行政机关的财政部门有权撤销政府采购合同。此外，我国的政府采购实践中也已经出现了财政部门撤销政府采购合同的案例。首次撤销政府采购合同引发的诉讼案、被媒体称为“黑龙江政府采购第一案”的哈尔滨成峰亿通经贸有限公司诉黑龙江省牡丹江市财政局的行政诉讼中，该财政局调查认定哈尔滨成峰亿通经贸有限公司与其他供应商串通投标，撤销了该公司与采购人牡丹江大学已经订立的采购合同。特别需要指出的是，该案撤销政府采购合同的情况，不属于《政府采购法》七十一条、七十二条规定的可以撤销合同的情况，但却属于《政府采购法》明确禁止、甚至有可能构成刑事犯罪的情况。在这个案件中，如果没有行政权力的介入，这一违法行为无法得到纠正。

2017年12月26日，财政部发布的《政府采购质疑和投诉办法》（财政部第94号令）保留了以上内容，其第三十一条规定：“投诉人对采购文件提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：……（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同，责令重新开展采购活动”。

如果完全把政府采购合同定性为民事合同，则行政机关（包括财政部门）是无权撤销合同的，甚至都无法查处串通投标的违法行为。而行政合同与民事合同的最大区别，是行政合同中行政机关具有合同优益权，我国长期以来，实际操作中政府采购合同中给了行政机关优益权。因此，我国在实践中早已承认政府采购合同具有行政合同属性